您好,歡迎來到上海儀器儀表行業協會!

搜索

Copyright ? 上海儀器儀表行業協會 版權所有 滬ICP備08100447號

>
>
>
民營企業常見法律風險防范指引

公平貿易

民營企業常見法律風險防范指引

瀏覽量
【摘要】:

民營企業常見法律風險防范指引

 

目錄

一、民營企業設立、治理、解散過程中的法律風險防范指引

1、關于民營企業組織形態的選擇。

2、治理中的法律風險防范

3、解散及清算中的法律風險防范

二、民營企業合同管理中的法律風險防范指引

1、合同訂立過程中的法律風險防范

2、合同履行過程中的法律風險防范

3、合同糾紛解決過程中的法律風險防范

三、民營企業融資的法律風險防范指引

1、銀行貸款融資的法律風險防范

2、股權融資的法律風險防范

3、民間融資的法律風險防范

4、新三板融資的法律風險防范

5、融資租賃的法律風險防范

四、民營企業物權保護方面的法律風險防范指引

五、企業涉訴后的法律風險防范指引

1、在民事訴訟中的法律風險防范

2、在商事仲裁中的法律風險防范

3、在強制執行中的法律風險防范

4、關于送達地址的特別提示

 

民營企業設立、治理、解散過程中的法律風險防范指引

一、設立中的法律風險防范

企業設立是指發起人為了企業成立而實施的一系列行為。企業成立的標志是工商部門頒發營業執照。營業執照頒發,企業成立。現實中,大部分企業發起人僅僅重視企業設立的結果,不重視企業設立過程中存在的法律風險,從而導致企業不能如期成立或企業成立后出現大量糾紛。就企業設立過程中存在的法律風險作如下建議:

1.關于民營企業組織形態的選擇。現實中的民營企業經營組織形態可分為個人獨資企業、合伙企業、公司制企業。公司制企業又可分為有限責任公司和股份有限公司,與此相對應的還有子公司、分公司。企業組織形態不同,反映了不同的企業性質、地位和作用。因此,不同企業組織形態的法律風險及后果不同。

避免對特定產業、行業領域設立企業組織形態的相關規定不了解,盲目選擇企業組織形態。投資者違反法律法規的強制性規定,選擇不適當的企業組織形態,可能導致企業設立申請無法獲批,造成企業設立成本的增加。為此,投資者應對涉及企業組織形態的相關知識點進行深入了解,在選擇企業組織形式時,嚴格遵守法律法規政策,確保企業形式與法律法規政策相符合。

避免資金不足卻堅持選擇不適當的企業組織形態。發起人在資金不足的情況下如果采取違法手段追求較高的組織形態,則面臨需要發起人補足出資,繳納罰款,以及承擔虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資的行政和刑事責任風險;同時公司可能面臨罰款、撤銷登記或吊銷營業執照的風險。建議投資者依照法律法規的規定履行出資義務,切忌拖延出資、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資等。可根據資金情況,用變通的形式暫時開展業務,等資金條件成熟時再進行注冊變更。

避免缺乏綜合考量而選擇不適當的企業組織形態。如果對出資人責任大小、稅負、企業組織正式化程度、存續期限、運營成本、股東對企業財產的控制權、股份權益轉移自由度等因素缺乏綜合考量,容易導致選擇不適合企業組織經營發展和發起人利益的企業形態。建議投資者充分考量發起人的條件及資格,選擇合適的企業組織形態;綜合考量出資人的出資目的、經營預期和管理能力等因素,以選擇適當的企業組織形態。

2.關于出資。私人出資是民營企業的資本來源。出資是投資者向企業投入的資本,是企業賴以生存的物質基礎,是企業對外承擔債務的前提,同時也是權益劃分的依據來源。投資者應充分注意出資的法律風險,并加以防范。

避免出資形式選擇不當。出資形式選擇不當,將導致企業的設立申請不被受理和批準、出資協議無效、向其他債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任的法律后果。建議投資者在出資前對關于公司設立的法律規定進行全面的了解,或者借助專業機構的幫助,對出資資產進行嚴格的審核。現金出資要注意資金來源是否合法。外幣出資的還要注意匯率折算。以房屋、土地使用權等非貨幣的出資,要注意及時辦理產權轉移手續。

避免出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額等資產評估不實的情形。出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額,可能導致評估結果不被有關機關認可,延誤企業設立或者最終使企業設立不能等法律風險。建議聘請有資質的機構進行評估;簽署有效的作價認可協議。對于投資者而言,在資本認繳制度下,沒有必要夸大注冊資本,合理控制注冊資本數額,減少股東應出資對企業產生的負債。在確定注冊資本數額時,要考慮企業發展的實際需要、企業未來為取得某項資質可能需要的注冊資本,以及企業與投資者的稅務籌劃,既不可盲目求大,也不可過于貪小。

避免虛假出資。虛假出資的法律后果是,虛假出資人要為自己的虛假行為向其他出資人承擔違約賠償責任、向公司承擔補繳出資責任及賠償責任、向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任等。建議嚴格遵守驗資制度,在公司成立后,要設立專門的賬戶保障公司資金的安全,并且嚴格監督資金的流向,防止股東抽逃資金;通過審計確定是否抽逃出資。審計由專業機構和專業人員審查,并由其簽名和蓋章;建立嚴格的公司內部管理制度。

避免以股權、債權出資的法律風險。出資人單純以其對第三人的債權出資、以對公司的債權出資、用限制的股權出資,容易導致出資無效、債權到期后無法實現、債權價值不合理估算等風險。出資人以股權出資的,建議確保:①出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓;②出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔;③出資人已履行關于股權轉讓的法定手續;④出資的股權已依法進行了價值評估。出資人以債權出資的,在法律沒有明確規定前,應盡量避免用于新設立的公司。出資人債轉股增資的,確保債權應當符合下列情形之一:

①債權人已經履行債權對應的合同義務,且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定;
②經人民法院生效裁判文書或者仲裁機構裁決確認;
③公司破產重整或者和解期間,列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。此外,如有可能,要求第三人提供擔保。

3.關于法定代表人。通常而言,法定代表人根據法律、法規和公司章程的規定,以企業名義所從事的行為,即視為企業行為,由企業承擔相應法律后果。在某些特殊情況下,由于法定代表人的特殊身份和職責,在一定條件下,可能會就企業的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任,而這種情況往往是法定代表人違反法律、法規和公司章程規定而產生。但無論是法定代表人本人還是企業均應對法定代表人的法律風險防范有所了解。

避免法定代表人與法人或法人代表發生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。我國法律規定了單一的法定代表人制,一般認為法人的正職行政負責人為其唯一法定代表人。企業法人是指具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的企業本身。法人代表是指根據法人的內部規定,擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利義務的人。作為民事權利主體的法人,其法人代表可以有多個,但均需法定代表人的授權而產生。

避免輕易掛名法定代表人。實踐中,民營企業出于種種原因,有的股東或投資人并不愿出任法定代表人,而是以他人的名義擔任企業法定代表人。對于企業,一旦掛名法定代表人與實際股東或投資人發生矛盾或爭議,整個企業將處于難以控制的風險之中。由于只需簽名即發生法律效力,該掛名法定代表人直接以企業名義對外舉債或進行擔保的后果,將全部由企業承擔。對于掛名者,如果實際控制人操縱企業時存在虛假或抽逃出資等行為,或者在訴訟過程中有隱匿、轉移資產等違法行為,公司的法定代表人都要面臨承擔相應的民事賠償責任的法律后果。因此,股東或投資人借助他人擔任法定代表人必須慎重,個人也不要輕易擔任他人企業的掛名法定代表人。

避免法定代表人的越權代表行為。除了法律有強制性規定或者第三人知道外,法定代表人以企業名義作出的代表人行為對企業具有法定約束力,企業必須承擔該越權行為帶來的不利風險及法律后果。建議強化企業財務負責人對法定代表人的制衡機制,保證財務負責人能事先制止法定代表人超越內部權力機制以企業名義作出的代表行為;實行企業印章分類管理機制,企業印章保管和使用分離,通過印章保管人對印章使用人的監督確保以企業名義作出的行為符合公司利益。

4.關于企業注冊。在企業注冊過程中,應注意以下幾個容易被忽略、不被重視,但在現實中往往會引起糾紛或給投資者帶來意料之外的法律風險:

避免注冊地與經營地不一致。實踐中,民營企業出于經營成本或稅收政策的考慮,企業注冊地和實際經營地往往不一致,這也容易滋生法律風險,如容易出現債權債務履行地點不明確,遇訴訟事項時,可能涉及管轄法院、法律文書送達等問題。建議變更工商登記,將企業注冊地址變更為經營所在地;設立分公司,即在經營所在地以外設立分公司;如涉及稅收優惠,流轉稅可以在經營地繳納,也可以由總公司匯算清繳,所得稅由總公司匯算清繳;注冊地址應有文書信函聯絡人,簽收文書信函能夠及時轉發至企業經營所在地。

避免超經營范圍經營。企業超經營范圍經營,輕則面臨罰款的行政處罰,重則將被吊銷營業執照,失去經營資格,涉及合同的,也可能導致合同無效,無法得到法律保護。每個企業都需要根據其業務來確認其經營范圍。確定企業的經營范圍時有幾點需要注意:

①在確定經營范圍時,不僅要考慮目前的業務與經營活動,也要考慮近期有計劃開展或從事的業務與經營活動;
②不僅要考慮實際從事的業務與經營活動,還要考慮與該等實際業務與經營活動相關的或周邊的業務與經營活動;
③關于業務經營范圍的具體描述,工商登記部門有專門的規范用語,不能隨意編寫。

避免出現因企業設立不能時而產生的各類債務及責任。由于企業資本沒有籌足、未能達到我國法律規定的成立要件、發起人未按期召開設立大會、創立大會作出不設立公司的決議等各種原因,導致企業的設立申請沒有被審核批準。這種情況下,民營企業發起人要對企業設立行為所產生的債務和費用、應返還認股人的股款及同期利息、過失致企業利益損害等承擔連帶責任。建議發起人在簽訂設立協議的過程中,要盡量完善相關條款,提前做好各項防范。

二、治理中的法律風險防范

民營企業的治理是一種指導和控制企業的體系,企業治理結構明確了企業的不同參與者之間的權利義務分配。投資者投資成立民營企業,目的是為了投資收益,就企業治理而言,應注意防范以下法律風險:

1.關于企業設立協議和章程的制定。民營企業治理結構設計直接關系到企業成立后運營過程中各股東方權利與利益的平衡以及企業利益的維護,因此,需要各投資者在企業設立之前,對企業治理結構予以足夠關注,并在企業章程中予以確定,以防范其法律風險,其中最為重要的就是企業設立協議及企業章程。

避免企業設立協議缺失。由于出資人之間缺少設立協議的約束,當出資活動出現與出資人預期相悖的情況時,糾紛和訴訟的可能性增加,而且各種不確定的法律風險將一直持續于股東之間。建議出資人堅持簽署書面的投資協議,并約定完備的投資協議內容;對小股東而言,還應考慮監督和制衡的特別約定,如約定某股東對公司高管人的提議權,由小股東舉薦的人擔任財務總監或董事會秘書,不但可以清楚企業各項運轉情況,而且可以進行最直接有效的制衡。

避免輕視企業章程。很多投資者認為企業章程就是工商局注冊公司要求提供的文件,很多企業章程簡單照搬《公司法》的規定或者照搬其他企業的章程,導致章程可操作性弱,發生相關內部糾紛時,章程不能發揮作用。建議嚴格按照企業的需要設置企業章程,盡量做到:

①無違反法律強制性規范的內容;
②企業管理事項有明晰、可操作的規范;
③對股東、董事、監事、經理等的權利義務有明確規定;
④對企業出現異常狀況的事件有明確的可操作性規定;
⑤具有符合企業特殊情況的不同規定。另外,小股東應該利用企業章程確保自己的權益不被侵犯。

避免設立協議與章程規定不一致。設立協議與章程規定不一致時,可能導致相關內容沒有約束力。設立協議和章程各有不同的約束力,建議如只涉及當事人間的問題,通過協議約束解決;如只涉及企業事項,可通過章程來約束;既涉及當事人間的問題,也與企業運行有關,最好是協議及章程都作規定。另外需要注意的是協議和章程對同一問題規定的側重點可以有所區別,協議可對違約救濟作出明確的規定,而章程可側重于操作程序。

避免隨意修改企業章程。建議嚴格依照法定要求修改企業章程:

①提出章程修改草案;
②股東會對擬修改條款進行表決;
③擬修改內容涉及需要審批事項時,報政府主管機關批準;
④擬修改內容涉及需要登記事項的,報企業登記機關核準;未涉及登記事項的,送企業登記機關備案;
⑤擬修改內容需要公告的,依法公告。對控股股東或大股東而言,修改企業章程具有絕對的優勢,沒有必要因為程序不合法導致新修改的章程無效或被撤銷。

2.關于股東(大)會、董事會及監事會的設置。企業治理結構是指所有者、經營者和監督者之間通過股東大會(權力機關)、董事會(決策和執行機關)、監事會(監督機關)形成的權責明確、相互制約、協調運轉和科學決策的聯系。目前,治理結構沒有一個優良的標準,在公司法的背景下,應注意防范下列法律風險:

避免股東會、董事會僵局。例如股權設置畸形、企業章程中設置了過高的表決比例要求,導致股東會無法形成決議,從而形成股東會僵局,最終導致企業無法正常運轉。建議充分利用企業章程,設立避免股東會或董事會僵局的機制以及出現僵局后的解決機制。

避免會議召開瑕疵。因會議通知方式、程序、內容不當或出席人數比例不當等原因,導致會議召開不能或無效,致使股東的權益可能受到損害。建議充分發揮章程的“自治”作用。在章程里規定會議通知的主體、方式、內容等;為了確保會議的決策符合大多數股東的利益,同時防止因人數不足導致會議無法召開,以及若干會議同時召開等情況的發生,應在章程中規定會議最低出席人數,以及人數不足時的補救方法。

避免會議決議瑕疵。無法形成決議、形成決議的程序不合法、決議形式不合法等可能導致決議無效、不成立或被撤銷。建議股東會企業章程應詳細規定表決時間、表決方式、表決標準(按人還是按資)、未按規定表決的法律后果等。此外,對在瑕疵出現后如何補救的問題,應有所了解,如通知程序上的瑕疵,可通過事后取得該部分股東的同意予以補救;會議召集程序存在瑕疵,可因全體應到會成員出席而予以補救;通過章程的法定修改方式彌補之前決議違反章程的瑕疵等。

避免股東權益受損。控股股東利用控股地位,濫用權力,藐視中小股東,損害小股東利益,或以自己的意志取代公司的意志,拒絕為中小股東分配利潤,導致公司因此陷入僵局,或被小股東訴請司法解散。建議股東充分利用章程“自治”原則,如規定當控股股東侵害公司利益時,賦予任一股東直接代為提起賠償之訴的權利,或賦予異議股東回購請求權等。

避免董事履行職務瑕疵。董事違反忠實義務,利用職務上的優勢和信息獲取經濟上的優勢或其它優勢地位,為自身謀利,損害其他股東或公司利益,這是一種違法行為,容易引起其他股東猜忌從而影響公司發展。建議對董事的此種行為采取事先和事后兩種救濟方式:一是在違法行為發生前行使阻卻請求權;二是行為發生后要求公司對董事提起訴訟或股東直接提起訴訟,請求賠償公司損失。

避免監事會無法履行監督職能。監事會成員達不到法定人數或董事、高級管理人員兼任監事,使監事會決議歸于無效。建議嚴格篩查擬任職人員,確保符合條件的人員納入監事會。

三、解散及清算中的法律風險防范

作為民事權利主體,企業與自然人一樣,具有一定的生命周期。因為投資者自治原因或因企業存在行政、司法部門強制性原因而解散,解散后應依法清算。企業無論因何種原因解散,即陷入死亡邊緣,對如何預防企業進入解散及解散后清算中的法律風險,作如下建議:

1.關于企業解散。企業解散是企業終止制度的重要組成部分,也是企業退出市場的重要法律途徑。企業解散的原因通常有三大類:一是一般解散原因;二是強制解散原因;三是股東請求解散。

避免企業僵局致使企業解散。如果企業代表利益的各方股東約定的股權比例不合理,導致股東意見不一致時,無法形成決議,企業易陷入僵局。建議企業章程應妥善設計,在章程中約定出現僵局時的救濟措施,合理設置各方股東股權比例。

避免股東會解散決議瑕疵。大股東或者控股股東認為企業經營困難,自行解散企業,但因未達到法律規定的解散要求,導致決議無效,股東對企業債務承擔連帶責任。建議嚴格按照股東會決議解散公司流程進行,有限責任公司經代表2/3以上表決權的股東通過;股份有限公司經出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過,才可以作出解散公司的決議。

避免司法解散訴訟的主體資格錯誤。如果解散企業的訴訟主體錯誤,可能導致法院不予立案或判決駁回訴訟請求。作為訴訟主體的原告資格是明確的,即“持有公司全部股東表決權10%以上的股東”,可提起公司司法解散訴訟。股東提起解散公司訴訟應以公司為被告。原告將其他股東一并提起訴訟的,應將其他股東列為第三人。

2.關于企業非破產清算。公司非破產清算是指公司法人在資產足以清償債務的情況下進行的清算,作為公司法人人格存續的最后階段能否使得清算活動安全有序、公平有效地進行,對于有效保護股東、債權人和利益相關人的權益都有重要意義。

避免不及時清算。企業及其股東應在解散事由出現之日起十五日內成立清算組進行清算;此外,還應注意,在清算期間,只申報債權,清算組不得對債權人進行清償;不得開展與清算無關的經營活動。在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后,發現財產不足以清償債務的,應當向人民法院申請宣告破產。企業經人民法院裁定宣告破產后,清算組應當將清算事務移交給人民法院。

避免未經依法清算即注銷登記。企業未經依法清算即辦理注銷登記,導致股東對公司債務承擔相應的民事責任。清算組應當自公司清算結束之日起三十日內向原企業登記機關申請注銷登記。

避免清算方案未按正確順序進行。執行未經確認的清算方案給企業或者債權人造成損失,清算組承擔賠償責任。企業自行清算的,清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認;人民法院組織清算的,清算方案應當報人民法院確認。未經確認的方案,清算組不得執行。進行支付時,嚴格按照下列順序進行:清算費用、職工工資和勞動保險費用、繳納所欠稅款、清償公司債務,股東分配剩余財產。

民營企業合同管理中的法律風險防范指引

一、合同訂立過程中的法律風險防范

企業間的經濟往來,主要是通過合同進行的。一份好的合同,可以有效預防和避免糾紛的產生;而一份有缺陷的合同則會留下隱患,產生糾紛和敗訴的后果,給一方或雙方造成嚴重的經濟損失。

避免口頭合同。經濟形勢變化導致部分企業不能正常履約,少數企業會利用企業之間合同手續上的欠缺逃避違約責任。完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要。建議盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同,保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。

避免證據缺失。受經濟形勢變化影響,在合同履行過程中雙方變更合同內容,包括數量、價款、交貨、付款期限等現象較多,但為避免紛爭,建議妥善保管對證明雙方之間合同具體內容有證明力的下述資料:與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料。

避免公章管理不善。建議完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添頁等方法改變合同內容從而侵害企業的權益。

避免業務人員濫用簽約權利。企業業務人員對外簽約時需要授權。建議在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍,以避免不必要的爭議。業務完成后建議盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。企業業務人員離開企業后,建議在與其辦理交接手續的同時,向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知,告知客戶業務人員離職情況。

避免因超時效而喪失撤銷權。如果認為客戶在簽署合同過程中存在欺詐、脅迫行為的,或者事后發現簽署合同時對合同內容有重大誤解,或認為合同權利義務分配顯失公平的,可以請求法院撤銷合同。但是撤銷權的行使期限是一年,務必自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權,否則將失去請求法院撤銷合同的權利。當然,在撤銷權行使期限內提出的請求是否能得到法院支持還將取決于所舉證據是否充分。

避免“訂金”、“保證金”與“定金”的概念混淆。在簽訂合同時可能為了確保合同履行而要求對方交付定金,由于“定金”具有特定法律含義,請務必注明“定金”字樣。如果使用了“訂金”、“保證金”等字樣并且在合同中沒有明確表述一旦對方違約將不予返還、一旦己方違約將雙倍返還的內容,法院將無法將其作為定金認定。

避免保證擔保意思表示不明確。如果企業業務需要對方提供保證擔保的,在與相關客戶簽署保證合同時請務必表述由保證人為債務的履行提供保證擔保的明確意思,避免使用由對方“負責解決”、“負責協調”等含義模糊的表述,否則法院將無法認定保證合同成立。企業可能為了業務需要向他人提供保證擔保。無論是債權人還是保證人,建議在簽署保證合同時寫明保證期間起止點。如果與對方約定的保證期間超過兩年,法律將視保證期間為兩年。如果沒有明確約定,法律將視保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。雖然選擇“連帶保證”還是“一般保證”取決于與客戶之間的談判磋商,但保證合同中務必寫明“連帶保證”或者“一般保證”字樣。如果沒有明確約定,法院將認為是連帶責任保證。如果企業作為債權人,采取“一般保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,請務必在保證期間內向債務人和保證人提起訴訟或者仲裁。采取“連帶保證”方式的保證合同擔保的債務到期后沒有償還的,請務必在保證期間內以可以證明的有效方式向保證人明確要求其立即履行擔保義務。如果沒有在保證期間內行使權利,保證人將免除擔保責任。

避免因未辦理抵押登記而喪失抵押權。如果企業業務需要對方提供抵押擔保的,建議在簽署抵押合同時立即與客戶到有關登記機關辦理登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將可能使權利喪失實現的基礎。不必要的拖延和耽擱將可能使權利劣后于在這之前辦理登記手續的其他企業。為避免客戶在簽署抵押合同后拖延、拒絕協助辦理抵押登記手續的情形,建議在簽署合同時對上述情形的違約責任作出約定,以此制約客戶及時履行協助義務。

避免因未交付質物而喪失質押權。如果企業業務需要對方提供質押擔保的,建議簽署合同時立即與客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,法院將無法保護實現質押權的請求。

二、合同履行過程中的法律風險防范

合同的履行,指的是合同約定義務的執行。合同主體在履行合同過程中,應當遵守一些合同履行的基本規則,涉及履行主體、履行標的和期限、履行地點和方式、合同履行中的第三人、合同履行不能抗辯權、補充協議等。

避免履行合同義務違約。依法成立的合同受法律保護。企業和客戶之間訂立的合同如果不存在違反法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益等情形,即為受法律保護的有效合同,雙方有義務嚴格遵循約定,全面履行合同義務。無論是單位改變名稱、企業股權易手,還是法定代表人、負責人、經辦人變更,都不能成為不履行合同的理由,這也是維系企業商業信譽的重要保證。

避免合同糾紛發生時選擇不當的解決方式。經濟形勢的變化往往導致貨物市場價格發生劇烈波動。建議不要輕易選擇主動違約、解除合同或者提起訴訟等方式解決,與客戶平等協商、尋找雙方都能接受的解決方案更加有利于減少損失。即便是在訴訟程序中,接受法院主持下的調解將也更加有助于企業利益的保護。不主動尋求和解而一味等待裁決不一定最符合企業利益。

避免不當的合同結算方式。在確定付款方式時,無論是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,盡量通過銀行結算,現金結算可能會帶來不必要的麻煩。

避免驗收貨物不及時而錯過異議期。購進貨物是企業經營的日常業務,需注意及時驗收貨物,發現貨物不符合合同約定的,務必在法律規定或者合同約定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議。不必要的拖延耽擱,將可能導致喪失索賠權。

避免泄露商業秘密。在磋商、履行合同過程中,經常不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密,在磋商、履行合同乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息,否則將可能承擔相應責任。

避免錯失行使不安抗辯權的時機。在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可以及時通知對方中止履行依照合同約定應當先履行的義務,等待對方提供適當擔保。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,可以解除合同。

避免超期提出解除合同的異議。一旦客戶通知企業解除合同,而企業對此存在異議,如果合同中約定了異議期限,則務必在約定期限內向對方以書面方式提出。如果在約定期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的,法院將無法支持;如果合同中沒有約定異議期間,務必在解除合同通知到達之日起三個月內向法院起訴,否則法院將不能支持對合同解除的異議。

避免因合同相對方違約時己方不采取措施而造成損失擴大。如果合同相對方違約,不管是什么理由,都應該及時采取措施,防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。如果消極對待、放任損失的擴大,對于擴大的損失法院將無法予以保護。

避免權利超訴訟時效。合同相對方拖欠貨款現象在企業經營過程中時有發生,注意法律關于訴訟時效的規定,向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為三年。為了保護己方的權利不至于因為時間流逝而喪失,可以在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明主張權利的有效方式進行處理。信件中務必要有催請盡快支付拖欠貨款的內容。

三、合同糾紛解決過程中的法律風險防范

在合同履行過程中發生糾紛而協商不成時,就要考慮用法律手段來維護自己的權益了。訴訟作為一種維權手段,其中蘊涵著眾多的因素,像如何順延訴訟時效,怎樣選擇最佳的訴訟期,訴訟之前要做好哪些準備工作等等,都會影響訴訟的結果。而且,再成功的訴訟如果沒有進行財產保全導致勝訴卻無法執行,也不能算是完美的訴訟。所以,企業用訴訟手段來維權時,一定要及時準確。

避免盲目選擇救濟途徑。通過訴訟途徑解決債務糾紛雖然具有效力強、權威高的優點,但確也存在成本高、時間長等缺點。在集團公司及下屬公司遇到債務糾紛時,如果靈活選取和運用其他的法律規則,可一定程度避免上述問題,從而控制成本、提高效率、降低風險,具體來講可以采用以下規則:

①靈活約定仲裁:在合同簽定時,如果面臨標的大、對方履約誠信差以及地方保護主義嚴重等情形時,一般可以采用仲裁的方式,仲裁具有的專業性、靈活性、保密性、快捷性、經濟性、獨立性的特點以及一裁終局的規定,就可以使我們減少成本,縮短時間,提高效率,減少訴訟帶來的麻煩。

②適當采用公證:在合同簽定的時侯,也可以通過當地公證處進行公證,公證書具有比其他單位和個人提供的證明文件更高的證據能力,除有提交證據足以推翻以外,司法機關和仲裁機關可以直接作為認定事實的根據。對于經過公證的合同,在一方違約時,由于公證具有強制執行的效力,對于不履約的經過公證的合同,可以提交法院申請強制執行。

③巧妙選取代理:在異地訴訟的時候,由于地方保護主義的干擾,對方當事人具有“主場優勢”,因此為了保證訴訟取得良好的效果,在必要的時候選取一定的代理機構,對于債務的解決也具有潤滑和加持的作用。但是代理的方式對于當事人來說可以靈活選取,如可以打包一并代理,也可以分拆部分代理,通過這種靈活處理,可以有效的節約費用、降低成本。

④適時申請支付令:當雙方是金錢債務糾紛,并且在債權債務關系清晰的情況下,債權人通過向法院申請支付令,由法院向對方當事人發送支付令,在規定時期不履行時,可通過法院強制執行。缺點是一旦對方提出異議,就要進入普通訴訟程序,所以具有不確定的因素。

民營企業融資的法律風險防范指引

一、銀行貸款融資的法律風險防范

現行經濟環境下,中小民營企業普遍面臨資金短缺問題,融資就成為企業的一個重要財務問題。銀行借款和票據融資是企業重要籌資方式之一。融資是一把雙刃劍,既可以帶來財務杠桿利益,又會產生融資風險。對民營企業來說,采用銀行借款經營的方式必須衡量由此帶來的收益和風險損失。

1.關于貸款、承兌匯票。企業貸款是指企業為了生產經營的需要,向銀行或其他金融機構按照規定利率和期限進行借款。銀行承兌匯票是由付款人委托銀行開具的一種遠期支付票據,票據到期,銀行具有見票即付的義務。

避免粗略地填寫貸款合同。如因貸款合同中貸款目的及貸款用途不正確填寫,將會使企業處于隨時被要求還貸的可能。此外,企業法定代表人及經辦人還存在因此觸犯騙取貸款罪的法律風險。建議企業嚴格審核貸款合同,對合同中的非格式部分審慎對待。

避免匯票因記載事項瑕疵而無效。匯票欠缺記載事項或記載事項不符合規定時,可能導致匯票無效,影響企業正常融資。建議企業全面了解簽發銀行承兌匯票必須記載的事項,如標明“銀行承兌匯票”字樣、無條件支付的委托、確定的金額、付款人名稱、收款人名稱、出票日期、出票人簽章等事項。欠缺上述記載事項之一的,匯票無效。銀行承兌匯票應由在承兌銀行開立存款賬戶的存款人簽發。

避免票據背書不連續。票據背書不連續或連續性無法辨認,嚴重的導致無法貼現與解付,對企業融資及資金的流通效率乃至商譽都可能帶來不利的影響。建議企業在實際業務中,應要求操作人員熟悉票據操作業務,避免因背書過程中的種種錯誤而出現背書瑕疵票據,直接影響票據人的票據權利。

2.關于擔保、互保、聯保。貸款擔保是指銀行在發放貸款時,要求借款人提供擔保,以保障貸款債權實現的法律行為,貸款擔保與合同擔保一樣包括保證、抵押和質押。互保貸款是指兩企業之間互相擔保獲得貸款,對等承擔擔保責任向金融機構申請貸款,此種貸款方式是一種不需要實質抵押物的互相信用擔保就可獲得大額貸款的融資工具。聯保貸款是指沒有直系親屬關系的多個自然人或小企業等自愿組成相互擔保的聯保小組后,銀行向聯保小組任一成員發放的貸款。

避免借新還舊中的風險。借款合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸,作為互保、聯保的保證人出具同意意見書或接收借新還舊貸款通知書,可能導致保證人對新貸仍需承擔保證責任。建議企業在為他人提供擔保時,應充分考慮在借新還舊的貸款中,是否還愿意為新貸款承擔擔保責任。

避免違法對外擔保。企業向其他企業投資或為他人提供擔保,依照公司章程規定,由董事會或股東會(大會)決議,但是現行法律并沒有規定企業違反內部程序對外提供擔保應認定無效,即企業仍需承擔擔保責任。

避免為有違法違規嫌疑的借款合同提供擔保。現實中,經常有借款人提供虛假材料或偽造材料騙取銀行貸款而構成犯罪,作為擔保人的企業仍存在需承擔擔保責任的風險。建議為他人提供擔保,特別是互保、聯保中的企業,在與銀行工作人員商談貸款時,盡量按照操作規范及工作流程進行,避免參與制作或提交虛假材料。在互保聯保中,當銀行工作人員或其他企業要求或暗示制假造假才能發放貸款而又不愿承擔風險的,則明確拒絕,并保留相關證據。

避免高管以企業名義貸款而由企業承擔責任。對企業直接負責的主管人員以單位名義對外質押貸款,將貸款占為己有,而企業避免不了承擔還款責任。對企業來說,最有效的防范措施是完善法人治理結構以保證其有效運行。保證企業的營業執照、組織機構代碼證、其他許可證、財產登記表、開戶許可證、生產相關資質、主體的經營狀態及財務報表等資料出借必須注明其用途,需加蓋公章的,公章管理人員進行核實。

避免多米諾骨牌效應風險。在互保和聯保的貸款中,擔保企業中的一家企業出現資金緊張,在某個銀行產生不良貸款,必然引起所有銀行的關注。如果多家銀行大量抽逃資金,勢必導致資金鏈斷裂,不僅對企業產生致命打擊,對未抽退資金的銀行也將造成巨額損失。建議企業充分認識互保及聯保中的法律風險,慎重選擇互保和聯保貸款。此外,銀行在中小企業申請貸款時處于優勢地位,中小企業在申請貸款時,有時會被銀行工作人員要求給銀行的某個經營狀況不良好的客戶企業提供擔保。企業切勿為了獲得貸款提供此類擔保,應明確予以拒絕。

3.關于委托貸款。委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金,由金融機構(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等發放的貸款。

避免委托借款中與銀行的利益沖突的風險。企業將非流動資金委托銀行貸款,而借款人另在銀行有貸款,當借款人資不抵債時,貸款銀行利用其信息和擔保等優勢主張優先收回銀行自有資金發放的貸款。可能在處理銀行貸款后,借款人已經沒有任何償還能力,導致委托人發放的貸款無法收回。關于這種利益沖突的風險,目前法律并沒有相關規定,作為委托人,企業在決定委托銀行發放貸款前,應調查借款人是否已與銀行存在借貸關系。避免將款項出借給存在利益沖突的企業。非要發放該種借款時,應和貸款銀行在委托貸款合同中進行明確約定,利益沖突出現時的告知義務、債務清償義務、債務清償的順序或債務的分配比例。

避免委托人指示不清。企業在委托銀行貸款中,過于信賴銀行,對各種委托授權及指示沒有詳盡羅列,也沒有進行必要限制。出現糾紛時,直接影響債權安全。建議企業在訂立委托貸款合同時,一定要詳細約定貸款的條件、用途,明確授權貸款的范圍、對借款人基本情況審查的義務和及時按期向借款人催收借款的義務等都必須約定詳盡。

避免通過委托貸款融資的成本過高。企業通過委托貸款融資的,應首先明確除利息以外的費用,并約定各方承擔范圍。盡量將融資成本控制在企業可接受的范圍內。

避免發放純信用貸款。企業經不起銀行工作人員或借款人的誘導,或者為了獲得更高的收益,委托銀行發放沒有任何擔保的信用貸款,當借款人違約時,導致發放的借款無法收回。建議企業盡量避免向委托貸款人發放沒有任何擔保的純信用貸款。

二、股權融資的法律風險防范

股權融資是指企業的股東愿意讓出部分企業所有權,通過企

業增資的方式引進新的股東的融資方式,總股本同時增加。股權質押融資、股權交易增值融資、股權增資擴股融資和股權的私募融資,逐漸成為民營中小企業利用股權實現融資的有效方式。

1.關于股權轉讓。股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人,使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經常而普遍的方式。由股權轉讓引發的糾紛在公司訴訟中最為常見。

避免股權估值差異。不同的評估機構采用不同的評估方法,股權評估結果可能差異較大。建議企業在價值評估中根據評估對象的具體情況進行客觀分析,在多種評估方法中選擇一種最為合適的方法,同時參考使用其它方法,從多角度來評估目標企業的價值,以降低股權價值評估的失誤風險。

避免泄密。融資企業在與投資人初步接觸階段,基本都已制作商業計劃書交予投資人進行初步評審,其中商業秘密的披露要適當,否則當融資失敗時,可能因為過度的披露而導致泄密。

避免股權變更不能。在股權轉讓中,股權出讓方的主要義務是辦理股權交割,交割的主要標志就是完成工商登記變更。如果由于出讓方的原因而導致股權沒有按照約定的期限進行交割,則出讓方極有可能需賠償投資方一大筆費用(包括評估、調查等費用及所發生的全部損失)。企業應對的策略是按照公司章程,確保各方股東對企業融資的支持,理清企業職責權限及相關義務,避免因自身原因導致股權變更不能。

2.關于私募股權融資。私募股權融資,也稱私募股權投資,是指通過私募基金對非上市公司進行的權益性投資。在交易實施過程中附帶考慮了將來的退出機制,即通過上市、并購或管理層回購等方式,出售持股獲利。如今,私募股權融資逐漸成為中小民營企業融資的主流方式,是指一些非上市企業通過私募的方式采用的一種權益性融資方式。因其自身存在的一些弊端,導致潛在的法律風險。

避免融資目的不明。企業僅知道通過轉讓股權可以獲得資金,但對股權私募融資了解甚少,可能因經營理念不同或引入競爭者或影響上市進程或被稀釋股權等導致法律糾紛。建議企業應首先明確股權私募融資的目的,是為了單純的融資、部分股權套現、引入戰略伙伴,還是為了最終上市。私募股權的性質不同,所選擇的投資者也不同。

三、民間融資的法律風險防范

民間融資是區別于向合法金融機構進行融資,通過支付相對較高的利息以獲取貨幣資金的一種渠道、手段。部分民營中小企業,由于自身的規模較小以及信用問題等限制,使得他們能從正規金融機構獲得的資金是很有限的。因此,他們不得不選擇正規金融資金以外的融資渠道,民間融資在中小企業中應運而生。民間融資出現后,在緩解小微企業融資難方面發揮了重要作用,但是也存在融資機構良莠不齊,容易引發金融風險等問題。

1.關于企業間借款。談及民間融資,這里需要特別說明的是,基于上下游、合作關系,或者經營上的需要,企業之間存在巨大的融資需求。為了規避企業間拆借無效的規定,多年來企業通過虛假交易、名義聯營、企業高管以個人名義借貸等方式進行民間融資。也有大量的資金通過銀行委托貸款的形式實現企業間借貸。基于此,最高人民法院于2015年8月6日發布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),其中第11條規定,法人之間、其他組織之間以及他們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在《合同法》第52條、《規定》第14條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。這就意味著,企業為了生產經營的需要而相互拆借資金從此有了司法保護。

避免關聯企業間無償借款時的法律風險。只要出現企業間借款不收利息的情況,稅務機關就會探究其可能取得其他經濟利益的渠道。企業將面臨按照金融保險業補交營業稅、企業所得稅的風險。企業為避免上述風險,最好的辦法就是證明自己借款理由的正當性,確屬“無償”。

避免將融資來的資金用來放貸。民營企業以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利或套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人時,企業可能面臨借貸合同無效、涉及刑事犯罪等法律后果。企業間的借貸應以本企業閑置資金為限。

避免關聯企業違規違法拆借。例如未經股東會或董事會同意,法定代表人利用職務之便將A企業資金借給B企業,B企業又屬于其個人控股企業。如果最后無法歸還,則存在涉嫌抽逃資金或職務侵占、挪用資金罪的刑事風險。建議企業間的拆借應嚴格按照公司章程進行,高管及經辦人員切勿私下實施,各項會議決定及會議記錄均應完整保存。

避免債務轉化的借貸關系得不到司法確認。實踐中,一些企業因經營往來頻繁但怠于結算或因債務減免,將合同債務簡單地以出具借條的形式予以確認。此種情況下,可能因無實際的借貸存在導致無法追索。建議企業對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認的,應保留雙方的結算單、往來款項及函件的記錄。

2.關于企業與股東間的借款。企業與股東間的借款包括企業向股東的借款和股東向企業提供的借款。這其中應注意,企業向股東的借款實際上屬于民間借貸,一般情況下有效,但具有下列情形之一的,無效:企業以借貸名義向職工非法集資、企業以借貸名義非法向社會集資、企業以借貸名義向社會公眾發放貸款,其他違反法律、行政法規的行為。

避免企業向股東借款后因怠于訴訟導致款項無法追回。《公司法》雖規定了公司不得直接或通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款,但對于股東卻沒有規定,如果股東未在公司擔任上述職務,則公司向股東提供借款,應予準許。股東獲得企業借款后,遲遲不予歸還,而大股東或實際控股股東掌控了公司,也不起訴訴請借款股東償還債務,導致公司借款因超過訴訟時效而無法追回,公司或小股東利益受損。符合條件的小股東可以書面請求董事會(監事會)或者不設董事會的有限責任公司的執行董事(執行監事)向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事、董事會、執行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,提起書面請求的小股東可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟,以保護公司利益。

避免股東向企業出借的款項變注冊資本。如企業與股東融資協議約定,企業到期不歸還的,借款轉變為股東對企業的投資,由此導致的法律后果是,企業可能因此導致低價格增資,股東的股權被稀釋。建議企業在向股東融資時簽署正規的借款協議,避免加入逾期歸還借款轉變為增資的條款,股東在借款融資的股東會議中應對增資的條款持反對意見。確因融資需要妥協的,亦應約定按市場價或經對公司估值后折兌股權。

3.關于企業向員工集資。實踐中,企業為了擴大再生產,動員職工及其家屬集資,或在本單位吸收職工存款入股。無論哪種融資,都存在一些“灰色地帶”,特別是債權式的內部集資直接面臨“非法吸收公眾存款”等非法集資法律風險。

避免非法集資。企業未依照法定程序經有關部門批準,以發行債券、投資收益或原始股的方式向員工籌集資金。此類行為的法律后果是企業因未符合手續等原因而被認為涉嫌非法集資,甚至被認定為非法吸收公眾存款罪。建議企業在進行內部集資過程時,注意把握合法與非法的界限。借款對象必須嚴格控制在本企業內部職工范圍內,不要擴大到職工的親朋好友或其他關系人。借款只能用于發展生產和擴大經營活動,不要用于諸如向其他企業或個人轉貸等。借款利息最好約定在一個合理的范圍內,最好經相關部門審批(或備案)。

避免克扣員工工資集資。企業向員工借款融資,應與員工協商,不能僅與員工代表開會確定,確因公司資金周轉困難的,可以采取延期發放工資的方式。

4.關于小額貸款公司借款。企業向小額貸款公司借款有三個優點:申請門檻低、放款速度快、借貸信息不會被納入征信系統。同時,也有兩個缺點:貸款費用高、貸款騙局多。

避免盲目向小額貸款公司借款。建議企業在向小額貸款公司借款時,多考察幾家公司并進行比較,避免小額貸款公司要求貸款企業以收取保證金、手續費、利息等名目而提前交費的情況,亦應避免先扣利息(即融資企業實際收到的貸款數額比貸款機構實際發放的少,而小額貸款公司解釋屬于利息)的情形發生。

四、新三板融資的法律風險防范

2006年,中關村科技園區非上市股份公司進入代辦轉讓系統進行股份報價轉讓,稱為“新三板”。新三板的定位主要是為創新型、創業型、成長型中小微企業發展服務。由于這類企業普遍規模較小,尚未形成穩定的盈利模式,而交易市場對企業的準入條件較高,掛牌新三板有助于這些企業解決融資難題。

企業通過新三板融資的途徑包括定向增發、銀行信貸、中小企業私募債、優先股、資產證券化等。除此之外,新三板還為掛牌企業發行新的融資品種預留了制度空間,以豐富融資品種,拓寬掛牌企業融資渠道,滿足多樣化的融資需求。新三板可能帶來巨大財富,但也可能讓投資者及企業面臨諸多風險,企業應注意防范。

避免掛牌失敗。例如企業因收入真實性明顯存疑、財務明顯存在重大不規范,或需要特殊資質的行業或公司無法拿到資質,最終導致無法掛牌,企業可能因前期融資費用支出過大而陷入財務危機。防范的方法是,企業在確定進行新三板融資前,應了解當地的政策導向,如果地方政府助推企業進行新三板上市,應了解地方政府的補貼發放條件及數額。另外,企業在考慮新三板上市融資前,應對各中介機構進行比較,避免因中介機構被整頓影響自身上市掛牌。

避免融資效果達不到預期。企業雖然掛牌新三板,但是交易冷清,如部分企業掛牌一年多,但成交確寥寥無幾,導致的后果是企業不能實現融資目的,不但無法獲得資本支持,還因此支出不必要的成本。建議企業在確定進行新三板融資前,確定企業的定位,在融資路演推介中對報價進行合理評估,掛牌后進行必要的推廣。

避免企業控制權的流失。上市后的民營企業,可能因股權的流動性大增,而喪失對企業的控制權。建議原股東可以:通過協議或者其他安排,與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量;通過修改公司章程來增加外部競爭者的收購難度和時間成本,進而確保自身的實際控制權。

五、融資租賃的法律風險防范

融資租賃是指出租人根據承租人對租賃物件的特定要求和對供貨人的選擇,出資向供貨人購買租賃物件,并租給承租人使用,承租人則分期向出租人支付租金,在租賃期內租賃物件的所有權屬于出租人所有,承租人擁有租賃物件的使用權;租期屆滿,租金支付完畢并且承租人根據租賃合同的規定履行全部義務后,可以按照合同約定取得租賃物的所有權。融資租賃具有避免一次性巨額資本支出、低成本、租金收取方式較為靈活、設備選擇自主性強等優勢,但在選擇融資租賃的過程中,也要注意防范以下法律風險:

避免簽署空白合同。企業通過融資租賃進行融資融物時,出租人處于強勢地位,通常使用出租人提供的空白合同文本,這些空白格式合同對出租人極其有利,對承租人極其苛刻,甚至還潛伏著許多陷阱。融資企業存在發生糾紛后被篡改合同的風險,因此應盡量避免。

避免因出租人違約而遭受損失。建議企業應約定租賃物到達并安裝試用合格后融資租賃合同正式生效。約定租賃物不得設置抵押以及用租賃物進行其他不利于租賃的任何行為,并在合同中對出租人各種違約行為進行較重的懲罰。

避免租賃物質量瑕疵時權利無保障。出租人因不負擔租賃物的瑕疵擔保義務,一般不承擔質量保證責任,為了規避風險,減少糾紛,融資企業可以考慮:簽訂合同時,盡量要求出賣人承諾向承租人承擔質量責任;保留承租人依賴出租人的技能干預選擇或直接確定工程機械的證據;發生質量問題時,書面向出賣人提出索賠,同時書面通知出租人需其協助的具體事項。

避免租賃物損毀滅失的風險。通常,承租人占有租賃物期間,租賃物損毀、滅失的風險由承租人承擔。建議融資企業與出租人協商:

①要求出租人對租賃物進行投保,減少企業對租賃物滅失的責任;
②在租賃物損毀滅失情況下,補償數額的范圍以保護出租人對合同未履行部分的實際損失為限;
③租賃物損毀滅失導致合同解除的,承租人不再負擔全部租金的支付義務,而是結合租賃物的折舊情況給予出租人以相應的補償款。

避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回設備時巨額的解約賠償風險。承租人如果未按合同約定的期限和數額支付租金,符合合同約定的解除條件的,經出租人催告后,在合理期限內仍不支付的,承租人面臨支付租金和逾期未交付違約金的風險,或者出租人解除合同的,收回設備后,還要支付出租人解約違約金。建議融資企業從以下幾個方面應對:

①提供依據說明,合同是出租人為反復使用而制定的格式合同,如提供該出租人的其他融資租賃合同,要求按照不利于出租人原則理解合同有關解約賠償的約定;
②盡量避免拖欠租金,即使欠付了,也盡量與出租人協商,避免被解除合同;
③既然解除了合同,剩余租金就不應再支付了,對解約違約金太高的要求予以拒絕。

避免設備被回購風險。當承租人未按融資租賃合同的約定支付租金等違約情形發生時,設備回購條件成就,制造商、銷售商應在收到出租人發出的回購通知后,無條件向出租人支付約定的價款,回購租賃物,出租人則向其轉讓租賃設備所有權。此時,承租企業面臨租賃物被收回、支付租金和違約金的責任,且租賃物回購價格相對市場價格偏低,企業損失嚴重。建議融資企業在對方引入回購人時提出反制或限制條款:如要求自身擁有優先購買權,防止回購價格偏低;約定企業擁有某些特定條件下對回購的抗辯權。

關于民營企業如何防范融資的法律風險,在這里再系統贅述一下:

(一)融資前的工作:

(1)制定完備的融資計劃。首先,就融資規模而言,應當合理控制融資對象的數量和類型;其次,就貸款利率或融資回報率而言,企業應當依據實際經營狀況和還款能力,選擇合適的貸款利率或融資回報率,不要為了過分夸大企業經濟實力而向貸款人許諾超出企業承受能力范圍的高息作為融資回報,以防止其因無法承受高額利息而被套上還款的枷鎖;
(2)制定完備的風險防控方案。

(二)融資過程中的工作:

(1)提供真實的信息與證明資料;
(2)簽訂規范的借款協議并辦理相關手續。

(三)融資成功后的工作:

(1)將融資用途限定在企業生產經營方面;
(2)有計劃地合理使用貸款資金;
(3)發生糾紛后積極穩妥地處理。

民營企業物權保護方面的法律風險防范指引

物權是經濟發展的基礎,是交換的前提,是人生存發展的物質保障。同理,民營企業要生存發展,非常重要的一點,就是必須要重視保護它的物權。針對民營企業物權保護法律風險防范作以下提示:

1.企業通過改制、買賣、共有物的分割、投資等方式取得土地、房屋等不動產,法律規定應當辦理登記的,應及時辦理不動產物權登記,取得不動產權屬證書。切勿為不正當目的而與他人達成不辦理不動產轉移登記的“內部協議”,這種協議既不受法律保護,也可能給企業帶來很大的風險。

2.企業的動產權利憑證應當妥善保管。通過買賣、共有物的分割、融資租賃、投資等方式取得的動產,應當及時辦理交付手續,實際占有動產。對于法律規定需要辦理登記的船舶、航空器、機動車等特殊動產,應當及時辦理變更登記,以避免發生權屬爭議的風險。

3.如果企業購買不動產或接受他人以不動產的投資,應當仔細審查不動產權屬是否清晰、有無爭議、不動產上是否存在擔保物權等其他物權。可以要求不動產所有人協助企業到登記機關查詢不動產的權屬狀況,對于交易金額較大的不動產,還可以委托律師就不動產權屬是否清晰、是否涉訴、是否設立擔保物權進行調查。受讓權屬不清、有爭議或者設立有其他物上權利的不動產可能會讓企業陷入糾紛,帶來財產損失。

4.對于無規劃行政部門、建設行政部門核準審批建造的房屋(除歷史形成的合法建筑外),通常屬于違法建筑。租賃或受讓違法建筑,既可能面臨該建筑物被拆除而無法獲得補償的風險,也要承擔違法建筑因建筑質量安全、消防安全引發的人身傷亡、財產損失的巨大風險,企業務必慎重。

5.企業通過買賣、以物抵債等方式受讓他人的土地使用權、房屋時,應審查是否為集體土地使用權,是否為在集體土地修建對外出售的房屋(俗稱小產權房)。除法律另有規定外,企業與他人簽署的有關受讓集體土地使用權、買賣小產權房或以物抵債協議均無法得到法律保護。

6.如果企業以按揭方式購買商品房時,預告登記可以保障買受人將來取得物權,建議向登記機關申請預告登記。但應該清楚預告登記并不直接具有排他的物權效力,應在能夠進行不動產登記之日起三個月內向登記機關辦理所有權登記;否則,如他人在該房屋或其他不動產上設定了所有權或擔保物權,企業將無法取得協議約定的不動產。

7.如果企業依法取得的探礦權、采礦權上有建設項目立項,可以要求建設企業委托具備資質的地質勘查單位,對建設項目是否對礦產資源構成壓覆進行地質調查,并要求建設企業向省級國土部門評審中心對是否構成壓覆進行評審;對構成壓覆礦產資源的,企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。

8.如果企業的業務需要對方提供抵押擔保,建議在簽署抵押合同時立即與客戶到相關部門辦理登記手續。僅有抵押合同而未辦理抵押登記,將可能導致不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使權利劣后于在這之前辦理抵押登記手續的其他債權人。同時,請務必在主債權訴訟時效期間屆滿前行使抵押權,否則抵押權可能得不到人民法院的保護。

9.如果企業的業務需要對方提供質押擔保的,建議在簽署合同時立即與客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,法院將無法保護實現質押權的請求。如果客戶以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的,建議在簽署合同時立即向證券登記機構或相應知識產權管理部門辦理出質登記。

10.對于債務人到期未履行債務,如果企業是抵押權人、質權人、留置權人,可以到擔保財產所在地或者擔保物權登記地的基層人民法院通過實現擔保物權特別程序,高效維護企業的合法利益。

企業涉訴后的法律風險防范指引

一、在民事訴訟中的法律風險防范

民事訴訟是一個復雜的概念,涉及起訴、應訴、舉證、代理、回避、訴訟時效、管轄等,在企業的各類訴訟中,與企業日常運營活動關系最為密切,導致企業承擔不利訴訟后果風險最多的也是民事訴訟。

1.關于起訴與受理。民事訴訟中的起訴,是指公民、法人及其他民事主體在認為自己的民事權益受到侵害或者與其他民事主體發生爭議時,向法院提出訴訟請求,要求獲得法院的司法救濟,依法作出裁判的行為。起訴必須符合以下條件:原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。

受理是指人民法院對公民、法人或者其他組織的起訴進行審查后,對符合法律規定的起訴條件的案件決定立案審理,從而引起訴訟程序開始的訴訟行為。

在起訴和法院受理階段,企業應注意防范以下風險:

(1)避免起訴不符合法定條件。此種情況下的起訴,人民法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。

(2)避免訴訟請求不適當。此種情況下,可能無法獲得法院的支持或因訴訟標的額而多付訴訟費用。

(3)避免逾期變更訴訟請求。當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過人民法院許可的期限或者法定期限的,人民法院不予審理。

(4)避免超訴訟時效。當事人在訴訟時效屆滿后提起訴訟的,如果其沒有合理理由,其訴訟請求得不到支持。

(5)避免訴訟主體不適格。在審判程序開始之后,法院發現當事人不適格的,會裁定駁回起訴。

(6)避免逾期交納訴訟費。當事人起訴,不按時預交訴訟費,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用未獲批準,但仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴處理;當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費,法院將不會審理。

2.關于應訴與答辯。企業接到了法院的應訴通知書,就說明已經涉訴,企業應該按照法律規定和法院的指示,積極應訴,同時運用法律武器來維護自己的合法權益。

合理的應訴活動包括以下幾個方面:

(1)簽收法院送達的各種訴訟文書;
(2)企業委托代理人代為訴訟;
(3)提交答辯狀;
(4)收集、提交證據;
(5)按時參加庭審;
(6)裁判文書出來以后,如果不服,在指定的期限內上訴或申請再審。

答辯就是針對原告或者上訴人的訴訟(上訴)請求及其所依據的事實與理由進行反駁與辯解。答辯內容要尊重案件事實、要有鮮明的針對性、要緊扣爭議的焦點、要科學地運用反駁和立論的方法。

在應訴與答辯階段,企業應注意防范以下風險:

(1)避免超期提出管轄權異議。提出管轄權異議的期限是自收到起訴狀副本之日起十五日內,未按時提出的,人民法院不予處理。

(2)避免超期提出反訴。被告提起反訴的,最好在舉證期限屆滿前提出;超期提出,人民法院不予受理的,可以另行起訴。

(3)證據的提供。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料,在舉證期限內提交證據材料確有困難的,應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證,經人民法院準許的,可以適當延長舉證期限。在延期的舉證期限內提交證據材料仍有困難的,可以再次提出延期申請,是否準許由人民法院決定。

(4)申請延期審理。被告企業及其法定代表人有延期審理的理由,應當向法院提交申請。可以延期審理的情形包括:一是必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;二是當事人臨時提出回避申請的;三是需要通知新的證人出庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的;四是其他應當延期的情形。

3.關于訴訟保全。訴訟保全是指法院審理案件時,在作出判決前,為防止當事人轉移、隱匿、變賣財產,依職權或依當事人申請對財產作出的保護措施,以保證將來判決生效后能得到順利進行。具體措施一般包括查封、扣押、凍結。

在訴訟保全階段,企業應注意防范以下風險:

(1)避免保全后不起訴。采取訴前財產保全后,未在法定期限內提起訴訟,或在保全后申請撤訴,被訴企業可能因此轉移財產。企業如果確定不起訴,必須與債務人落實還款計劃及有效的擔保措施。在人民法院解除財產保全措施后,仍要繼續加強對債務人財產的監控,防范債務人拖延時間,轉移財產逃債,一旦出現不利情況,應立即起訴,并申請采取訴訟中的財產保全措施。

(2)避免保全措施不當。針對不同的被保全財產,采取相應的財產保全措施。財產保全措施包括查封、扣押、凍結以及法律規定的其他方式。債權人在申請財產保全措施時,應針對動產或不動產等具體財產的性質、屬性等,采取相應的保全措施。

(3)避免超標的查封。保全申請人申請保全財產數額較訴訟請求數額過多,可能不被受理或因此給被申請人造成不必要的損失,需承擔賠償責任。

(4)避免續封不及時。原財產保全查封到期后,企業沒有及時申請續查封,極易致使原查封財產流失。

4.關于庭審。開庭審理,是案件審判的中心環節。為了有效地準備或者進行訴訟,企業應當了解開庭審理的主要過程。開庭審理大致分成庭前準備、法庭調查、法庭辯論和評議、宣判等幾個階段。企業在參加庭審的過程中,要注意防范以下風險:

(1)避免忽視申請司法人員回避權。在參加民事訴訟的過程中,如發現司法人員與案件或案件的當事人有某種特殊的關系,應及時申請相關人員回避。

(2)避免證人不到庭作證。提供證人證言的,證人需親自出庭作證,否則會導致證言效力降低,甚至不被法院采信的后果。

(3)避免原告不到庭。原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,人民法院將按自動撤回起訴處理。

(4)缺席審理。被告無正當理由未到庭或未經法庭許可中途退庭的,法院將缺席審理,缺席者喪失申辯和質證、發表自己意見的機會。

5.關于上訴。上訴是當事人的訴訟權利,這是我國審級制度決定的。當事人行使上訴權,依照法律規定必須具備以下條件:

第一,提起上訴必須是享有上訴權或可依法行使上訴權的人;

第二,提起上訴的對象必須是依法允許上訴的判決或裁定;

第三,必須在法定期限內提起上訴;

第四,必須遞交上訴狀。上述四個條件,需同時具備。企業決定提起上訴后,應注意以下事項:

(1)上訴時間。對一審判決、裁定不服的,可在法定期間內向上一級法院提起上訴,逾期不上訴的,則一審判決、裁定發生法律效力,將承擔喪失上訴權的風險。

(2)撤回上訴。上訴人在上訴后因其他原因撤回上訴,法律后果一是一審人民法院的判決或裁定即發生法律效力;二是當事人喪失了對本案的上訴權。建議在撤回上訴前應考慮各種可能,確因雙方協商一致的,可以要求法院出具調解書。

二、在商事仲裁中的法律風險防范

為了適應現代社會及時合理解決民事糾紛的需求,我國建立了多元化的民事糾紛解決機制,其中包括和解、調解、仲裁(本文所述仲裁僅指商事仲裁)及民事訴訟。

仲裁是指糾紛當事人在自愿的基礎上達成協議,將糾紛提交非司法機構的第三者審理,第三者就糾紛居中評判是非,并作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種糾紛解決制度、方法或方式。仲裁的主要特點如下:首先,仲裁以當事人協議一致為前提。其次,仲裁非國家裁判行為,與法院對民事案件的裁判在性質上截然不同。同時,雖然國家承認仲裁裁決具有與法院判決同等效力,可以通過法院強制執行,但國家享有對仲裁的監督權。再次,仲裁的事項應當是當事人可以自由處分的部分民事權利和財產權利。最后,仲裁裁決一裁終局。

1.關于仲裁協議。仲裁協議是指雙方當事人在自愿、協商、平等互利的基礎上將他們之間已經發生或可能發生的爭議提交仲裁裁決的書面文件,是申請仲裁的必備材料。

避免沒有仲裁協議。合同中如沒有列明通過仲裁程序解決糾紛,雙方也沒有另外達成仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。

避免有仲裁約定但選擇向法院起訴。當事人達成仲裁協議或有仲裁的條款,但在糾紛發生后,一方選擇向人民法院起訴。此種情況下,存在法院不受理或受理后予以駁回起訴的風險。作為起訴一方的企業,如果存在仲裁約定,應謹慎選擇向法院起訴,避免徒增費用和時間。作為被訴方,如不想通過法院解決糾紛,可以在首次開庭前提交仲裁協議,要求人民法院駁回起訴。在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院可以繼續審理,會被推定為默示司法管轄。

避免因超出法律規定的仲裁范圍而使仲裁協議無效。企業在確定通過仲裁解決糾紛前:應了解可以通過仲裁解決糾紛的范圍;不能與無民事行為人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議;應書面約定仲裁,避免以口頭方式訂立仲裁協議;選擇存在的仲裁機構,如仲裁機構不存在,仲裁協議無效;仲裁協議的裁決事項可確定,有的仲裁協議規定,合同執行過程中出現的問題雙方應協商解決,協商不成的,可提交某仲裁機構仲裁,如對仲裁裁決不服的,可向人民法院起訴,這種協議因違背了仲裁終局性原則而無效。

避免仲裁協議瑕疵。仲裁協議對仲裁事項沒有約定或約定不明確,或者仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或約定不明確,當事人對此約定瑕疵又達不成補充協議的,仲裁協議無效。

避免仲裁機構選擇的隨意性。仲裁委員會應由當事人協議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄,雙方確實有意通過仲裁解決糾紛的,可以選擇雙方都可信賴的第三地仲裁機構。

2.關于選擇仲裁員。在仲裁制度中,根據當事人意思自治的基本原則,當事人享有選擇仲裁員的權利,仲裁庭的組成人員由當事人雙方在仲裁機構聘任的仲裁員名冊中選定。企業在選擇仲裁員時一般應遵循以下幾個原則:

(1)選擇自己信任的仲裁員;
(2)選擇熟悉與糾紛相關的專業知識的仲裁員;
(3)當事人盡量選擇仲裁機構所在地或就近地區的仲裁員;
(4)避免選擇符合法定回避條件的仲裁員;
(5)遵守仲裁員選定的期限。

3.關于一裁終局及救濟途徑。一裁終局,即裁決一旦作出,就發生法律效力,并且當事人對仲裁裁決不服是不可以就同一糾紛再向仲裁委員會申請復議或向法院起訴的,仲裁也沒有二審、再審等程序。法律規定對仲裁的司法救濟方式,主要表現在以下兩個方面:一是不予執行,二是撤銷仲裁。

三、在強制執行中的法律風險防范

訴訟有風險,執行亦有風險。作為企業,不能忽略在執行中存在的風險。

企業在強制執行中的法律風險包括:

(1)企業作為申請執行人向法院申請強制執行已經生效的法律文書后,由于被執行人住址不明、沒有履行能力或其他不宜強制執行的客觀情況而被法院裁定中止執行或終結執行,因而存在不能實現自身權利的可能性;

(2)企業作為被執行人,拒絕履行或不能履行有效的法律文書確定的應負義務,而被法院強制拍賣、變賣、劃撥屬于企業的資產,甚至被列入失信企業的“黑名單”,拒絕履行情節嚴重的,責任人還有可能存在被拘留等其他不利措施;

(3)企業作為案外第三人,存在財產被錯誤執行或存在拒絕協助執行義務而導致的法律風險。

1.關于申請執行人。

申請執行條件。當事人向人民法院申請執行應當符合以下條件:據以申請執行的法律文書已經生效,生效法律文書具有給付內容且執行標的和被執行人明確;申請執行人是生效法律文書確定的權利人或繼承人、權利承受人;生效法律文書確定的履行期已經屆滿,義務人仍未履行的;應當向有管轄權的人民法院提出申請;必須在法律規定的期限內提出申請。

申請執行的主體。申請執行的主體是法律文書確定的權利人。該權利人可能是審判程序中的原告,也可能是被告,還有可能是有獨立請求權的第三人。

申請執行的期限。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第215條的規定,申請執行的期間為2年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。

2.關于被申請執行人。

被執行人的權利與義務。作為被執行人,企業在案件執行期間有如下權利和義務:

(1)被執行人應在收到人民法院執行通知書后,按指定的履行期限積極履行生效法律文書確定的義務;

(2)被執行人應當向人民法院如實申報財產狀況,如故意隱匿不報或申報不實,應予以罰款、拘留;

(3)被執行人不得隱匿、轉移、變賣、損毀已被查封、扣押的財產及證據材料,或者已被清點并責令保管的財產及證據材料,不得轉移已被凍結的財產,不得擅自撕毀法院張貼的公告及封條,不得在法院查封、凍結的財產上再設定其他權利,否則將依法追究有關人員的責任;

(4)對必須到人民法院接受詢問的被執行人或被執行人的法定代表人或負責人,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到場的,人民法院可以對其進行拘傳;

(5)在人民法院依法采取查封、扣押、搜查等措施的過程中,被執行人應配合法院執行,不得有妨害司法工作人員執行公務的行為;

(6)人民法院采取強制執行措施后,如有其他法院或有關職能機構又要求查封財產的,被執行人應當主動出示法院民事裁定書、查封或扣押清單等查封手續;

(7)在執行過程中,被執行人可以與申請執行人協商一致,簽訂執行和解協議;

(8)被執行人不服人民法院據以執行的生效法律文書而提起申訴,或該案被審判監督程序已經提審或再審的,被執行人可向人民法院告知情況,但被執行人對生效法律文書申請再審不影響該法律文書的執行,在上級法院或本院作出中止執行裁定書之前,不得以此拒絕履行法定義務或對抗法院執行。

四、關于送達地址的特別提示

最高人民法院于2016年9月13日頒布的《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》第3條規定:“當事人在糾紛發生之前約定送達地址的,人民法院可以將該地址作為送達訴訟文書的確認地址”。根據上述規定,企業可以在簽訂合同時或事后達成的有關債權、債務結算清理條款中以及訴前達成的解決糾紛的協議中,約定發生訴訟后人民法院的送達地址,人民法院可以將該地址作為確認的訴訟文書送達地址。

來源:濟南中院新聞中心

 

相關附件

暫時沒有內容信息顯示
請先在網站后臺添加數據記錄。
打开一级裸片视频 ,外国一级毛一片